服务外包企业如何应对知识产权保护及相关诉讼


 

    陈家骏:大家好,我是陈家骏,首先跟各位致谢,因为从台湾过来,两岸没有直航,今天我是3点40分起床,4点钟出门,到武汉已经是整整1点钟,古代的时候坐船一天可以到,今天两岸坐飞机,不过,我们相信以后两岸会有直航。
    我们刚才的主办单位和论坛的张律师致谢一下,第二个,我也想提一下,很高兴来到这个地方,我年轻的年代已经是“黄鹤一去不复返,白云千载空悠悠”,今天主办单位要我报告主题,我来谈一下台湾微薄的经验,台湾和内地的经验会不会有不同,可是在台湾,我们通常讲外包,目前跟知识产权相关联的东西,就是在软件,那么,如果说是有承包,比如说我们有牵涉到关键的组件,相关的材料放进来整合再运用,这里也有知识产权侵权的问题,可是这大部分,不是在软件这个地方,也不是外包这个问题,可是呢,今天我又看了一下这个题目,我在最后还是会把它拉回来,跟大家讲一下。
    我们回到服务外包这个方面,我们还是从软件方面开始,很多专家也提到,现在讲的,美国最流行的IEC,软件这个领域,太重要了,它是科技最根本的东西,所以,这个服务外包绝对可以发扬光大,我们都讲过知识产权领域,你站在巨人的肩膀上可以看得更远,但是,就专利的问题,你站在巨人的肩膀上,你会摔得半死。刚才几位专家都是从比较宏观的角度,我希望我可以从比较微观,台湾发生的案例给大家报告。
    要讲侵权,会有一些比较原则的东西。我列了一些台湾发生的实例,给各位参考。首先呢,第一个会碰到的问题是什么,开发软件非常重要,那么,这个时候,你到底是引用到谁的部分,谁的地方可以用,谁的地方不可以用,有人在开发软件的时候,他会真的用人家的源代码,程序的源代码,有的时候用一些软件基本背后的东西,那么,这些东西,到底是什么可以用,什么东西不可以用,它产生的效果可不可以。所以,我们在台湾,叫软件开发红绿灯,哪些东西是可以用的,你就绝对抄吧,这个跟专利不一样,专利绝对垄断,著作权不是,因为他有一个条款可以开出来,我们把一些观念表达出来,这是完全不一样的,所以,著作权,你可以通过开发软件,走出你自己的一条路来。所以,我们针对这个部分,我们来做鉴定,因为相关的程序,我们大家软件跟所有的程序码,源代码,范围是不太相同的。我们讲的软件,当然是比较广的,当然,软件是不是都受到保护,没有。我们刚才提到的,演绎逻辑,看你怎么写专利申请范围,但是,在著作权里不受保护,这个部分是很多核心价值。
    任何在开发软件的过程当中,工程师应该看清楚,哪些东西是绿灯,哪些东西是红灯,哪些东西是有争议的,绿灯和红灯中间的黄灯的部分。有很多东西不受保护,科技越发达,尤其是竞争对手打官司,很多不是真正打官司,他是让你在市场上的发展步伐放缓。知识产权在战略上的意义非常重要。这些东西我们都可以去看,我国,还有一些黄灯的部分,标准化,所谓的相容性,在国际之间,在美国有很多案例,刚才我会介绍一下台湾的情形。第一件事情,软件外包的时候,在一个合同里面,如果说你要开发什么样的软件,写的越少,越不清楚,大家想,对谁不好,结果是对发包方不好,因为他做的东西,是不是真的符合你的需求,发包方就会尽量要求,你开发出的软件,有什么样的功能,什么样的结果,我们叫软件外包合同。接包方在开发计算机软件时,在台湾常产生的争议中,接包方内部软件工程师在开发程序时,会自觉使用他以前任职公司的计算机软件。
    软件不是一成不变的,需要你一边做一边修改。你如果是承包方,很多发包的时候,他的金额是确定的,过了这个就不会再追加的,你怎么让你的工时、工力不受到影响。第二个部分,台湾太多这种案例了,离职员工案,本来在这家公司做事,他跳槽了,他到了其他的公司,他会写一些东西,这个软件工程师和原来的公司有签约的合同,这个知识产权的归属,就是归这个任职前的公司所有,当你写的所有的程序码,他的产权都变成是谁的,变成原来公司的,你走的时候,再写一次,如果写出来的部分非常相似的时候,对不起,你这时候会变成侵权人家的知识产权,那么,台湾在著作权领域里面,会有刑事责任。这个部分就牵涉到,你今天作为一个管理部门,你在发包的时候,怎么去避免这个问题,这个牵涉到离职员工的问题。到底这部分怎么规定,刚才讲的是一个工程师,在他的自己的公司做事,到底这个软件是归谁呢?一定要通过合同来解决,但是,不要忘了,很多时候是合同写的不清楚,很多人说我开发出的文件和档案归你,源代码很多时候都扯不清楚,在这个问题上,原则上,职员跟公司之间,有合同,很好,可是在不清楚的时候,在台湾,这个就是所谓的作者,但是,一些相关的权限就会归公司。
    接包方位于委托方签署著作权归属争议,接包方如果在开发软件时,虽然有签订合同,如果合同中漏了就权利归属予以规范,或有规范但是不明确(例如将所有权与著作权混淆),在台湾也产生过此种归属争议,比如说A物公司接受B公司的委托开发软件,双方合同内没有详细规定谁享有著作权,以后B公司可否针对该计算机软件加以复制修改泛指并销售?接包方与委托方公有软件著作权争议,在台湾另外一个计算机软件开发的争议,是关系著作权共有的问题,接包方有时会与委托方协商著作方的所有权,
    员工他出来,做一个什么东西,他回来跟公司请求一个权利,什么叫著作人格权,最重要的是姓名表示权,如果说你的人格权不在你的手上,在个人的工程师手上,他会说,你所有开发的软件,在包装上要写他的姓名,叫姓名表示权,所以这个发生问题,就会产生,我要要求你,否则就是侵权。那么,同一性保持权,这不要遭到名誉受损的问题。刚才讲的第三个问题,刚才讲的是公司内部的,你讲的外部,第四个问题,就是说,两个公司之间A公司委托B公司来开发一个软件,这个时候的合同,刚才我们杨先生也在报告,要定清楚,可是在台湾发生一个问题,到底怎么定,如果我专门做软件开发,大家知道软件的开发,很多东西都是我的主化的东西,这时候有一家公司跑过来跟你讲,我付你一笔钱,给我开发东西,你会不会把你的东西交给他,这肯定不行。如果反过来,全部都对软件公司所有,而这个要求,就是发包方什么权利都没有,这也是个问题,他将来怎么做复制,怎么修改,合同里要规定的非常清楚。如果说发包方什么权利都没有,这个时候就会产生问题,所以,经常会发生怎么归属,要写合同,要是合同没有规定,合同写的不清楚,怎么来界定。我们觉得这个部分的争议也会非常多。
    再接下来,有的时候,接包方和委托方说各有各的利益,咱们共有,但是,这个合同一签,又出了问题,因为共有在台湾又有很多的事情,大家看看,是不是开发出来以后,既然是共有,有一方去做经济上的事情,你共有,一定要得到全体的同意,意思就是说,你得不到人家的同意,你去用,你就是一个侵权的问题,你是一个违约的问题,所以,这个部分导致很多人觉得很麻烦。所以呢,关于这种所谓接包方跟委托方共有的事情,我们要尽可能定清楚。台湾计算机软件在授权禁止争议,计算机软件开发优势必须要用到他人的计算机程序,因此很多接包方会取得授权来使他人接受,但对于授权内容常产生知识产权的争议。
    那么,下面一个领域,就是再授权,我们内地叫许可,我们台湾叫授权,所谓的授权,就是我今天让你做,让你复制,让你公开演出。原则上,人家给你一个授权,这个许可只要不是专属的时候,你要转售,这个是不可以的,我们开发方,当然会有一个目的期间,我做出一个东西,我交给我的承包方、发包方,然后,他把相关的软件搭配在产品里再销售的时候,这个时候就会理解为再授权,后面的人会被定为违反授权。关于接包方使用共享软件著作权争议的问题,接包方开发软件时,在台湾另外产生的知识产权争议为,网络上有许多软件资源可免费使用,例如共享或免费软件,但共享或免费软件如何使用,在台湾有实际司法保障。
    再来看一下,是另外一个形态,是所谓的共享软件,像台湾有很多,像今天这个会,我们在台湾叫电子展,譬如说,委托方,我受委托来开发一个软件,在网络上有很多相关的共享软件,它其实不是没有著作权的,但是,在台湾,有很多厂商就把这个许可下来,他没有看清楚,做出一个东西,当成一个产品来卖。这不是共享,不是免费软件,怎么来告呢,如果你违反条件,你就会变成一个侵权,所以,这个部分在台湾也引起很大的争议,所以所以这个部分,发包方要非常小心。
    还有你交易的对象非常重要,有一个委托方,他帮发包方来开发一个溶解,开发方是一个人寿公司,是一个保险公司,A公司需要搭配数据库的软件,如果说这个时候,去开发的时候,跟Oracle公司洽购的时候,也有一些公司来卖这个软件,这个A公司就会跟C公司买软件,但是,C公司和Oracle也有合作,但是,仁寿公司会付出C公司钱,但是,C公司跟Oracle拿到软件的时候,他没有授权,最后导致Oracle要把他跟C之间的合同取消,解除合同,就变成完全合同无效。就是在这个时候,对于发包方来讲,就没有保障,你前面的授权许可合同,或者是买卖合同,我们都叫再授权合同,所以,当今天最原始的知识产权、著作产权,前面都没有权源了,你可以直接跟所谓的Oracle公司终端来处理,可是如果不是,你还是要通过C公司,你要好好取得中间他付款的证明,他原始著作权,相关的许可,有的所谓的授权书在里面,我不知道在内地怎么样。那由于时间关系,里面很细的东西,大家往后有兴趣可以看一看。接包方开发计算机软件应注意的问题,主要是计算机软件保护范围,
    还有计算机软件侵害认定实务问题。什么是抄,什么不是抄,就会产生很多的问题。这个部分,坦白讲,我们刚才提过观念跟想法的表达,这是开发商一定要小心的事情。大家知道有一个反向工程,反向工程就是通过两组人马,简单讲,怎么做,它跟专利是不一样的,你今天如果自己是一个研究开发软件的工程师,你把人家的一个软件,譬如说他的一个密码,你通过解译的方式,这样一个翻译程序是合法的,但是很多人在开发软件的时候,看到什么就会写出来,你最好要有两组人,一组人去研究里面的内涵,看到想法的东西是什么,可是不要把人家的程序码、源代码的东西写成自己的,把他好的观念核心价值的东西好在哪里,然后,告诉另外一组人。目前在这个方面,台湾还比较少,你要好好把握这个原则,你可以好好踏过人家的地雷。那么,第二个,是我们谈到软件的开发,也是很麻烦的,因为在美国就有不同的诉讼,我今天在所有的程序码、源代码,我跟你不一样,它是文字的部分,但是,在不是文字的部分,就软件比对的时候,里面有很多东西会是很关键的,比如说,在美国,是SOS原则,这种不是原程式码的东西,但是在内部的组织架构相关的东西,都是软件的核心部分,那是受不受保护呢,在美国都有涉及过。在台湾,我们有一个案例,简单讲,我们台湾高等法院,台湾讲这个问题我们是不受保护的,大家知道在网络游戏上,有人去开发这个东西,有一个人去开发出,我用一个地雷爆炸的方式炸开,大家知道网络游戏上的安排,网络卡通人物的安排,有很多,我不能炸你,我开发软件的时候,我就做成一个水,一个水球,你是一个地雷,火雷,我就做成一个水球,把你包住。这个跟美国是不一样的,美国的法官在这个案件里说,SAS是不受保护,观感这种方面都是不受保护的。
    大家知道联发科和明碁韧体程序著作权案,这是关于一个韧件,又是著作权的形式,后来是和解了。第二个部分,台湾最有名的公司,叫鸿海,还有华硕,都有软件外包的问题。现在这个案子还在争议当中,为什么提这两个案件,无独有偶有一个共同点,两个告方,都说有一些档案名,有一些名字的缩写,很多这些东西埋在里面,有一些所谓的地雷,有一些不重要的东西摆在里面,在做比对的时候,这个东西是没有意义的,你为什么还摆在里面,我们看起来,他有可能是参考的时候,参考到了不该参考到东西。这个案子还正在打。
    接下来,我想跟大家讲一下,台湾另外一个软件,叫开放原程序码,open  souree授权。你在开发完自己的软件后,你要把软件也要摆在网络上。第二个是GPL原授权条款也要列上去,第三个你的软件要有保证。台湾的外包厂商,就上到网上上,就上到开放原程序码。现在在软件开发的时候,经常都会用到网络的东西,所以,开放原程序码也会成为很好的一席,如果你想到网上抓开放原程序码的东西,你要遵照什么样的游戏规则,这是很重要的。
    最后呢,我在想,刚才我们张律师提到很多很重要的事情,台湾厂商这么多年来,被相关的诉讼整的一塌糊涂,刚才张律师说300万美金,300万美金算起,只是一个起跳。大家知道,在专利诉讼里是一个大团队在做,一群人在做,所有的程序都非常复杂。你一个软件也是一样,我们华为的产品要推到世界舞台的时候,你可能在美国,你可能在欧洲,美国人来告你的时候,他会按照相关的法律规定,还没有完,那只是说律师费,在知识产权领域,还要赔对方的律师费,你可能付自己的律师费300万,当然,法官裁决,被告要赔原告的律师,你败诉,还要赔偿对方的赔偿。就是说,发包方你在发包出去的时候,你既然花了一大笔钱出去,帮你开发的人,让你产生很多的麻烦,怎么办,这里有很多事情需要注意,我们这边就列几个。我今天花了这笔钱,你千万不要给我找麻烦,因为我们刚才提到,外包的定义,就是说,我尽量减少我企业内部的资源,让外面的人可以来当做我手臂的延伸,结果手臂一延伸,被人家砍掉。所以要记得,这个必须要有相关的专利权,有所谓的著作权。
    第二,万一产生问题,对方来告你,你怎么办,你这时候就要站出来,来承担赔偿,还有可怕的律师费,都有注意。当你去跟对方谈的时候,对于开发方来讲,他会不会愿意跟相关的知识产权保护的条款,很多企业界,不同的领域里面,人家根本不愿意给,还有的,有的愿意给你,他说,我要等你诉讼确定之后,譬如说,你这个判决结束之后,就会产生很多的事情出来。因此,你要被你委托的人,你要提到前面。还有,你在知识产权里面,你的产品就摆在外面,就在市场上卖,人家给你一个侵权的警告信函,或者是一个诉讼,你要拿下来,所以,又跑出一个什么事情,你要给我一个所谓替代的非侵权的。这个时候怎么办,这个时候,开发方要自己想办法,大家知道专利,如果对方的专利不是那么复杂,你要怎么回避设计。这个东西想起来容易,你无论如何你不要给我找麻烦,你要提供这样的东西来让我使用,不要让我继续再产生侵权。如果今天参照美国,我们一定有想法,知识产权的产品绝对是国际性的,所以,我今天拿到美国去,是所谓的恶意侵权,所以你告诉对方,你给我拿一个东西,这个产品是不侵权的,你应该告诉你的开发方,你必须拿出一个相关的律师意见出来,这个事情是非常重要的事情。最后,你在合同里面,有著作权,都有登记制度的,专利是什么号码,著作是怎么登记的。民事的部分,你要落实,你也要负相关的责任,这个是在外面的,我可以说我不知道,战争在专利领域,你要知道。第二个,在著作权领域里面,今天人家通知你,你就变成了被侵权了。我们要站在防范侵权的角度来认识。很多开发方应该把知识产权作为很好的保护、登记。




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